Artikel zum Thema Bau- und Architektenrecht

Nachbesserungsarbeiten als Anerkenntnis?

Ein Bauunternehmer war mit der Lieferung und Montage einer Stahl-Glas-Fassade beauftragt. Nach Fertigstellung und Abnahme kam es zu insgesamt sechs Brüchen in der Fassadenverglasung. Der Auftraggeber ist der Auffassung, der Unternehmer habe ungeeignete Glasscheiben eingesetzt und sei für die Mängel verantwortlich. Im Beisein eines Privatsachverständigten fand ein Ortstermin statt, in dem der Unternehmer erklärte, er werde „aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ einige Scheiben austauschen. Als der Unternehmer dann in erheblicher Höhe vor Gericht in Anspruch genommen wird, wendet er u.a. ein, die Ansprüche seien verjährt. Der Bauherr hält dagegen: Durch die tatsächlich erfolgten Arbeiten sei die Verjährungsfrist noch vor ihrem Ablauf gehemmt worden, und deshalb könne der Unternehmer sich nicht auf Verjährung berufen.

Mit diesem Fall hatte sich kürzlich der Bundesgerichtshof zu beschäftigen. Er bestätigte wiederum seine bisherige Rechtsprechung, die er u.a. in einem Urteil aus dem Jahr 2012 ausgeführt hatte. Er entschied auf der bisherigen Linie: Zwar könne in der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten ein zum Neubeginn der Verjährung führendes Anerkenntnis eines Mängelbeseitigungsanspruchs liegen, das gelte aber nicht, wenn der Unternehmer zum Ausdruck bringe, die Arbeiten nur aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbringen zu wollen (Urteil vom 09.07.2014, Az. VII ZR 161/13). Im vorliegenden Fall war zwar umstritten, ob der Unternehmer den Kulanzhinweis gegeben hatte, weshalb der BGH das vorhergehende Urteil aufhob und den Fall an das zuständige Oberlandesgericht zurückverwies, für den BGH war der Hinwies des Unternehmers aber plausibel, denn in den zu dem damaligen Zeitpunkt vorliegenden Privatgutachten war ausgeführt worden, dass keine konkreten Angaben zu den Ursachen der Scheibenbrüche gegeben werden könnten.

Daraus folgt für die Praxis des Bauunternehmers, dass anlässlich der Durchführung von Arbeiten zur Beseitigung von vermeintlichen Mängeln dem Bauherrn stets erklärt werden muss, dass diese Arbeiten lediglich aus Kulanz und ohne Anerkennung von Rechtspflichten erfolgen. Dann wird nämlich der Lauf der Verjährungsfrist nicht beeinflusst, die „Verjährungsuhr“ tickt weiter. Diese Erklärung muss zu Beweiszwecken schriftlich erfolgen. Freilich läuft der Unternehmer dann Gefahr, dass der Bauherr kostenträchtige gerichtliche Maßnahmen zu Beweiszwecken und zur Verjährungshemmung einleitet.


Schadensersatz bei Überschreitung des Kostenvoranschlages?

Ein Hauseigentümer wollte einen Erdbauer mit Arbeiten zur Abfuhr von Erdmassen und zum Bau einer Mauer beauftragen. Der Erdbauer erstellte einen Kostenvoranschlag über 15.000,00 €. Bevor der Erdbauer mit den Arbeiten begann, ergab sich die Notwendigkeit weiterer Arbeiten, was für den Auftraggeber offensichtlich war. Nach Abschluss der Arbeiten stellte der Erdbauer eine Rechnung über 28.004,61 €. Der Eigentümer zahlte lediglich 15.000,00 € laut Kostenvoranschlag und verweigerte die Zahlung der Differenz. Zu Recht?

Nein! Zwar kann dem Auftraggeber vom Grundsatz her ein Schadensersatzanspruch gegen den Werkunternehmer zustehen, wenn dieser schuldhaft seine Pflicht aus § 650 Abs. 2 BGB verletzt. Diese Vorschrift verpflichtet den Werkunternehmer, dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen, falls eine wesentliche Überschreitung des Kostenvoranschlages zu erwarten ist. Hier lag aber eine Verletzung der Anzeigepflicht nicht vor, denn die Verteuerung der Arbeiten war für den Eigentümer offensichtlich. Der Eigentümer hatte also auch ohne den entsprechenden Hinweis des Erdbauers gewusst, dass es zu einer deutlichen Kostensteigerung kommen würde. Doch selbst wenn der Erdbauer seine Pflicht nach § 650 Abs. 2 BGB schuldhaft verletzt hätte, könnte der Eigentümer daraus nichts für sich herleiten. Er müsste nämlich darlegen und beweisen, dass er eine vergleichbare Werkleistung von einem anderen Unternehmen preisgünstiger hätte erhalten können. Nur unter dieser Voraussetzung wäre ihm überhaupt ein finanzieller Schaden entstanden. Daran fehlte es.

Aus diesen Gründen verurteilte das OLG Saarbrücken den Eigentümer zur Zahlung der Differenz (Urteil vom 19.11.2014, Az. 2 U 172/13).


Ist ein Bauvertrag bei Schwarzarbeit immer unwirksam?

Ein Bauunternehmer macht seinen Werklohn geltend. Der Bauherr wendet dagegen ein, der Bauvertrag sei unwirksam. Denn der Unternehmer habe gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstoßen, weil er nicht beabsichtigt habe, die durchgeführten Arbeiten ordnungsgemäß unter Ausweisung der Umsatzsteuer abzurechnen. Aufgrund eines nichtigen Vertrages könne es keinen Anspruch auf Werklohn geben. Hat der Bauherr recht?

Nein, der Bauherr muss zahlen. Die Nichtigkeit eines Vertrags wegen des Gesetzesverstoßes eines Vertragspartners kommt in der Regel nur in Betracht, wenn dies dem anderen bekannt war. Das hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vor wenigen Jahren so entschieden. Im vorliegenden Fall aber wusste der Bauherr nichts von der Absicht des Bauunternehmers, die Arbeiten nicht ordnungsgemäß zu versteuern. Von dieser Absicht hatte er erst im Nachhinein erfahren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. März 2016, Az. 23 U 110/15).

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf mag auf den ersten Blick überraschen, liegt aber ganz auf der Linie des Bundesgerichtshofs. Hiernach ist es keineswegs so, dass „Schwarzarbeit“ immer zur Unwirksamkeit des Bauvertrags führt. Da die Unwirksamkeit eines Vertrags beide Parteien trifft, kann eine solche nur angenommen werden, wenn der Bauherr den Pflichtenverstoß des Unternehmers zumindest kennt und ihn für seine Zwecke ausnutzen will („Ohne-Rechnung-Abrede"). Nach der Rechtsprechung ist dann aber die Folge eines derart nichtigen Vertrags für beide Seiten gravierend. Denn weder steht dem Unternehmer ein Anspruch auf seine Vergütung zu noch dem Bauherrn ein Anspruch auf Mängelbeseitigung oder aber auf Rückzahlung schon erbrachter Zahlungen.


Nutzungsausfallentschädigung bei Verzug des Bauträgers

Eine Familie kaufte von einem Bauträger eine 136 m² große Altbauwohnung mit Sanierungsverpflichtung. Die Wohnung sollte spätestens bis zum 31.8.2009 bezugsfertig sein. Da sich die Fertigstellung erheblich verzögerte, blieb die Familie in ihrer bisherigen 72,6 m² großen Dreizimmerwohnung wohnen. Nachdem die Familie mit mehr als zweijähriger Verspätung einziehen konnte, verlangte sie vom Bauträger eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 1.045,76 € monatlich abzüglich der bereits erstatteten Kaltmiete in Höhe von 305,80 €. Der Bundesgerichtshof sprach die Nutzungsausfallentschädigung der Familie zu.

Schon in der Vergangenheit hatte der BGH die Nutzungsausfallentschädigung für eine Reihe von Wirtschaftsgütern zugesprochen, wenn deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist. Maßgebend ist, ob sich der Nutzungsausfall signifikant auf die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Erwerbers auswirkt. Der BGH fordert eine “fühlbare” Gebrauchsbeeinträchtigung Diese bejaht der BGH im vorliegenden Fall, da die bisherige Wohnung der Familie nur reichlich halb so groß war wie die gekaufte Wohnung. Es kommt nicht darauf an, ob dem Erwerber ein noch angemessener Wohnraum zur Verfügung stand. Maßgeblich ist allein, ob dieser Wohnraum dem vorenthaltenen Wohnraum in etwa gleichwertig ist (Urteil des BGH vom 20. Februar 2014 – VII ZR 172/13).


Ersatz der Untersuchungskosten bei unberechtigter Mängelrüge

Der klagende Fachbetrieb für Sanitär-, Heizung und Anlagenbau hatte Leistungen im Gewerk Heizung, Sanitär und Lüftung ausgeführt. Nach Abnahme kam es im Anschluss an Mängelrügen zu Monteureinsätzen des Fachbetriebs, der nun mit seiner Klage die darauf entfallende Vergütung geltend macht. Auf die Mängelrügen hin hatte der Fachbetrieb jeweils ein Schreiben an die Auftraggeberin versandt, in dem es u.a. hieß, sollte sich herausstellen, dass die von ihnen gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf nicht von uns zu vertretenden Gründen beruhen, müssen wir Ihnen die Kosten für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung stellen.

Ob tatsächlich Mängel vorlagen, ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Nachdem das zuständige Landgericht dem Fachbetrieb diese Kosten zugesprochen hatte, blieb die dagegen gerichtete Berufung der Auftraggeberin erfolglos. Das Oberlandesgericht Koblenz führte aus, der Auftragnehmer müsse keineswegs in jedem Fall die Kosten von Überprüfungsmaßnahmen tragen. Liege als Ergebnis der Überprüfung tatsächlich ein Mangel vor, stellten die Prüfungskosten einen Teil der Kosten der Nachbesserung dar, die der Auftragnehmer zu tragen habe. Ergebe aber die Überprüfung die Mangelfreiheit des Werks, könne diese Kostentragungspflicht nicht schlechthin den Auftragnehmer treffen. Wolle der Auftragnehmer für diese Arbeiten eine Vergütung, weil er sich für den Mangel nicht verantwortlich sehe und deshalb eine Mangelbeseitigungsverpflichtung nicht anerkenne, müsse er aber unzweideutig zum Ausdruck bringen, dass er die Arbeiten nicht als kostenlose Mängelbeseitigung durchführe (OLG Koblenz, Beschluss vom 04.03.2015, Az. 3 U 1042/14).

Für Bauunternehmen ergibt sich hieraus folgendes: Mängelrügen muss selbstverständlich nachgegangen werden, allein schon deshalb, weil die eigene Nachbesserung stets billiger ist als eine Ersatzvornahme. Will das Bauunternehmen die Kosten erstattet haben, falls die Überprüfungsmaßnahmen keine Mängel ergeben, muss dies hinreichend deutlich vorher angekündigt werden. Im Idealfall holt man sich vorher das Einverständnis des Auftraggebers; zumindest aber muss nachweisbar sein, dass der Auftraggeber die Kostenankündigung erhalten hat, bevor mit den Untersuchungen begonnen wird. Auf keinen Fall aber dürfen die Überprüfungsmaßnahmen verweigert werden, sollte der Auftraggeber auf das Schreiben nicht reagieren.


Keine Mängelrechte des Bestellers vor der Abnahme – Grundsatz mit Ausnahmen

In drei Entscheidungen vom 19. Januar 2017 hat sich der Bundesgerichtshof mit einem der bis dahin umstrittensten Probleme im Baurecht beschäftigt. Dieses Problem stellt sich in all den Fällen, in denen der Auftraggeber Mängel am bestellten Werk behauptet und noch keine Abnahme stattgefunden hat. Zu den zentralen Mängelrechten des Bestellers nach der Abnahme gehört der Kostenvorschussanspruch: Er kann auf der Basis eines Kostenvoranschlages seine Mängelansprüche beziffern und gegen den Unternehmer auf Zahlung klagen. Möglich ist auch eine Minderung des Werklohns. Ob die Mängelrechte wie Kostenvorschuss und Minderung auch gelten, wenn noch nicht abgenommen wurde, war jahrelang höchstrichterlich ungeklärt.

In einem der drei Fälle beauftragte der Bauherr den Unternehmer mit der Errichtung einer Terrasse. Nach der Ausführung rügte er Mängel. Der Unternehmer übersandte dem Bauherrn die Schlussrechnung und klagte nunmehr auf Zahlung. Widerklagend macht der Besteller einen Kostenvorschuss geltend. Eine Abnahme war nicht feststellbar. Der Bundesgerichtshof stellte folgende Leitlinien auf:

Ob ein Werk mangelhaft sei, beurteile sich vom Grundsatz her erst im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme könne der Unternehmer frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf Herstellung eines mangelfreien Werks erfülle. Könnte nun der Besteller bereits während dieser Erfüllungsphase Mängelrechte geltend machen, könne das mit einem Eingriff in das Recht des Unternehmers verbunden sein. Dabei sei der Besteller (Bauherr) keineswegs rechtlos gestellt. Denn auch schon vor der Abnahme habe er bei Pflichtverletzungen durch den Unternehmer Ansprüche, die aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht herrührten, z.B. bei Verletzung seiner Rechtsgüter den Anspruch auf Schadensersatz neben dem Erfüllungsanspruch.

Das bedeutet also, vom Grundsatz her bestehen vor der Abnahme keine Mängelrechte des Bauherrn, sondern er besitzt nach wie vor seinen Herstellungsanspruch (kann also z.B. die Beseitigung von Mängeln verlangen).

Ausnahmen von diesem Grundsatz bejaht der BGH in folgenden Konstellationen: wenn der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt, wenn er den Werklohn mindert oder wenn er anderweitig zum Ausdruck bringt, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten will, also endgültig und ernsthaft eine Erfüllung durch diesen ablehnt. Dann entsteht ein Abrechnungsverhältnis, in dessen Rahmen der Bauherr auch ohne Abnahme die Gewährleistungsrechte geltend machen kann.

Da das Berufungsgericht diese Voraussetzungen nicht festgestellt hatte, verwies der BGH den Rechtsstreit dorthin zurück (Urteil vom 19. Januar 2017, Az. VII ZR 193/15). Damit ist das Thema für den BGB – Bauvertrag geklärt. Es werden dennoch viele Folgeprobleme auftreten und zu lösen sein. Spannend ist insbesondere die Frage, wie die Fälle unter der Geltung der VOB/B zu beurteilen sein werden. Dazu verhält sich keines der drei Urteile vom 19. Januar 2017, da die Geltung der VOB/B nicht vereinbart wurde.


Wann ist ein Bauvertrag notariell zu beurkunden?

Eine Familie wurde in einem Onlineportal auf die Anzeige eines Bauträgers aufmerksam, in der dieser die Errichtung einer Doppelhaushälfte mit Grundstück anbot. Nach Kontaktaufnahme erstellte der Bauträger ein Angebot zu einem Gesamtpreis von 300.000 €, der Grundstückskosten für das Baugrundstück in Höhe von 67.000,00 € beinhaltete. Der Bauvertrag wurde am 03.02.2012 geschlossen. Eigentümer des Grundstücks war eine dritte Person, die dem Bauträger einen Auftrag für den Vertrieb des Grundstücks erteilt hatte. Mit dieser dritten Person schloss die Familie am 29.02.2012 einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück. Als der Verkäufer Zahlung verlangt, weigert sich die Familie. Der Kaufvertrag sei formungültig.

Die Familie ist im Recht, sagt das OLG Koblenz. Zwar sei ein Bauvertrag grundsätzlich nicht formbedürftig. Die Formvorgabe der notariellen Beurkundung könne sich jedoch auf den Bauvertrag erstrecken, wenn dieser mit dem Grundstückskaufvertrag eine rechtliche Einheit bilde. Von einer solchen rechtlichen Einheit zwischen Bau- und Grundstückskaufvertrag sei hier auszugehen. Der Bauträger habe mit dem Inserat in dem Onlineportal ein Bauvorhaben, die Errichtung einer Doppelhaushälfte, zusammen mit einem Grundstück beworben. Sein Angebot habe sich nicht nur auf eine Doppelhaushälfte, sondern auch auf ein ganz bestimmtes dafür vorgesehenes Grundstück bezogen. Der dort angegebene Preis habe ausdrücklich Haus und Grundstück umfasst. Der Bauträger habe den sicheren Eindruck erweckt und auch erwecken wollen, dass er auch das für die Errichtung des Hauses erforderliche Grundstück verschaffen werde. Die Formunwirksamkeit des Bauvertrages erfasse den Kaufvertrag (OLG Koblenz, Urteil vom 25.03.2014 – 3 U 1080/13).


„Ewiges“ Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers?

Ein Bauherr beauftragte im Jahre 2008 Rohbauarbeiten für einen Büroneubau. Im Oktober 2008 wurde die Abnahme erklärt. Der Werkunternehmer klagt restlichen Werklohn in Höhe von fast 200.000 € ein. In zweiter Instanz beruft sich der Bauherr im November 2013, also nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist auf einen Mangel “Wölbung des Pflasters“. Wegen dieses Mangels macht er ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich des Werklohns geltend. Das Oberlandesgericht Düsseldorf verneint ein solches Zurückbehaltungsrecht, da die Ansprüche des Bauherrn verjährt seien.

Der Bundesgerichtshof beurteilt dies anders und gewährt dem Bauherrn doch das Leistungsverweigerungsrecht, auch nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche. Wegen § 215 BGB kommt es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nur darauf an, ob der Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht werden konnte. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Bauherr bereits vor Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche das Leistungsverweigerungsrecht auch tatsächlich geltend gemacht hat. Auf letzteres kommt es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht an, Urteil vom 5. November 2015, Az. VII ZR 144/14.

Die nunmehr durch den Bundesgerichtshof entschiedene Frage war bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt. Für die Bauunternehmer ist die Entscheidung problematisch, da die Bauherrn dem Werklohnanspruch unter Umständen auch noch Jahre nach Verjährungseintritt Mängel entgegenhalten können, sofern diese in unverjährter Zeit in Erscheinung getreten sind. Darum wird es sich also in Zukunft in derartigen Konstellationen drehen, wohingegen keine Rolle mehr spielen wird, wann ein Mangel gerügt wurde.


Klausel zur Selbstbeseitigung im Architektenvertrag unwirksam

Der Kläger verlangt vom Architekten Schadensersatz wegen eines Planungsfehlers und mangelhafter Objektüberwachung. Der Bauunternehmer war schon zuvor wegen eines Ausführungsmangels verurteilt worden – allerdings nur Zug um Zug gegen eine Kostenbeteiligung, da sich der Bauherr das Planungsverschulden des Architekten anrechnen lassen musste. Nun verlangt der Bauherr den Restbetrag vom Architekten.

Der Formular - Architektenvertrag beinhaltet die folgende Klausel: „Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird.“ Landgericht und Oberlandesgericht entschieden, dass sich der Architekt mit Erfolg auf die Klausel berufen könne, und wiesen die Klage ab.

Anders der Bundesgerichtshof. Er arbeitete heraus, dass der Architekt vom Grundsatz her als Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk verwirklichen, nicht deren Beseitigung, sondern Geldzahlung schuldet. Der Architekt hat im Schadenfall dem Bauherrn die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt. Durch die Klausel wird dem Bauherrn eine Beseitigung der Mängel durch den Architekten aufgedrängt, ohne dass er seine Interessen wahren kann. Dies stellt eine wesentliche Einschränkung der Rechte des Bauherrn dar und ist unangemessen. Zudem bedeutet die Klausel eine wesentliche Einschränkung des Rechts, den mit der Beseitigung des Mangels zu beauftragenden Unternehmer selbst auszusuchen.

Aus diesen Gründen kann sich der Architekt nach der Auffassung des BGH nicht auf die Klausel berufen (Urteil vom 16. Februar 2017, Az. VII ZR 242/13). Nicht entschieden hat der BGH allerdings den Fall, dass eine solche Klausel individuell zwischen den Parteien ausgehandelt wird. Für ein solches Aushandeln hat aber die Rechtsprechung hohe Hürden errichtet.


Einstellung der Arbeiten ist stets sorgfältig zu prüfen!

Ein Werkunternehmer war mit Bodenbelagsarbeiten beauftragt. Da er Zweifel am Vorgewerk hatte, fragte er den Hersteller, ob der Bodenbelag auf einer Gummidämmunterlage ordnungsgemäß verlegt werden könne, was dieser bejahte. Dennoch meldete der Unternehmer beim Bauherrn Bedenken an, weil er der Ansicht sei, dass der Bodenbelag nicht auf der Dämmunterlage verlegt werden könne und zudem Bedenken gegen den Brandschutz bestünden. Der Bauherr wies diese Bedenken zurück und teilte mit, dass ein Brandversuch ergeben habe, dass der Aufbau der Brandschutzklasse B1 entspricht. Er forderte den AN zum Arbeitsbeginn auf. Der AN wies hingegen erneut auf seine Bedenken hin, was der Bauherr abermals zurückwies. Eine Nachfristsetzung zum Beginn der Arbeiten ließ der Unternehmer verstreichen. Der Bauherr erklärte die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund. Der AN verlangt eine Kündigungsvergütung in Höhe von 33.000 Euro.

Ohne Erfolg, meint das OLG Hamm! Die Kündigung war berechtigt. Spätestens innerhalb der Nachfrist hätte der AN mit den Arbeiten beginnen müssen. Eine zurück gewiesene Bedenkenanzeige berechtigt nicht zur Einstellung der Arbeiten. Dies ist nur ausnahmsweise dann der Fall, wenn behördliche oder gesetzliche Verbote bestehen oder Gefahr für Leib und Leben droht. Das war aber nicht zu befürchten, weil der Brandversuch gezeigt hatte, dass das Material den Anforderungen genügt. Die Ausführung der Arbeiten war daher nicht unzumutbar. Der Bundesgerichtshof bestätigte die Entscheidung des OLG Hamm (Beschluss vom 20.05.2014 – Az. VII ZR 193/12).

Zwar stellt eine Bedenkenanzeige keine Pflichtverletzung dar, sollte sie unzutreffend sein. Der Auftragnehmer muss sich aber im vorliegenden Fall vorwerfen lassen, dass er trotz der eindeutigen Aufforderungen zur Arbeitsaufnahme untätig blieb. Eine ordnungsgemäße, aber zurückgewiesene Bedenkenanzeige berechtigt nur in Ausnahmefällen zur Einstellung der Arbeiten bzw. zur Verweigerung des Arbeitsbeginns. Bevor der Unternehmer diesen Schritt geht, ist eine rechtliche Beratung über die Risiken unumgänglich.


Bauhandwerkersicherung auch nach Vertragskündigung

Ein Lüftungsbauer stritt sich mit seinem Auftraggeber um den Leistungsumfang, konkret darum, welche Fabrikate einzubauen seien. Nachdem sich die Fronten verhärtet hatten, verlangte der Lüftungsbauer Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB. Bevor die diesbezügliche Frist abgelaufen war, kündigte der Auftraggeber den Vertrag unter Hinweis auf vorhandene Mängel. Der Auftragnehmer rechnete über die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ab und klagte die Sicherheit ein. Der Auftraggeber wies im Prozess darauf hin, dass seine Kündigung gerechtfertigt sei und die abgerechneten Leistungen nicht abnahmefähig seien, weil erhebliche Mängel vorlägen.

Das Kammergericht gab dem Lüftungsbauer recht. Ein Auftragnehmer könne auch nach einer Kündigung des Bauvertrages Sicherheit nach § 648 a BGB verlangen. Er müsse hierfür nur die ihm zustehende Vergütung schlüssig darlegen. Ob die Kündigung berechtigt sei, ob also die Leistungen mängelbehaftet seien, ob dem Auftraggeber Schadensersatzansprüche zustünden, darauf komme es hier nicht an. Etwaige Einwendungen des Auftraggebers seien im jetzigen Stadium nur dann zu berücksichtigen, wenn dies den Rechtsstreit nicht verzögern würde (Kammergericht, Beschluss vom 03.12.2015, Aktenzeichen 27 U 105/15).

Damit liegt das Kammergericht auf der Linie des Bundesgerichtshofs. Dieser hatte bereits im Jahr 2014 entschieden, dass der Unternehmer auch nach einer Kündigung des Bauvertrages Sicherheit verlangen kann.

Nach unseren Erfahrungen nutzen Werkunternehmer viel zu selten die Möglichkeit, Sicherheit nach § 648 a BGB zu verlangen. Hält der Werkunternehmer die dort im Einzelnen geregelten formellen Voraussetzungen ein und stellt der Auftraggeber innerhalb der gesetzten Frist nicht die Sicherheit, so kann der Unternehmer den Bauvertrag aus wichtigem Grund kündigen. Auf diese Weise kann er sich eines streitträchtigen Vertragsverhältnisses rechtssicher entledigen und ist sogar berechtigt, für die noch nicht erbrachten Leistungen eine Vergütung zu erlangen.


Mangelhafte Abdichtungsarbeiten = Anscheinsbeweis für Überwachungsfehler

Ein Architekt war mit der Planung und Überwachung eines Bauvorhabens beauftragt. Nach Abnahme der Bauarbeiten tritt Wasser ins Mauerwerk ein. Es stellt sich heraus, dass dies u. a. auf unzureichende Entwässerungs- und Abdichtungsarbeiten an den Balkonen zurückzuführen ist. Die Bauherren nehmen den Architekten in Anspruch und verlangen Schadensersatz hinsichtlich der aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten.

Vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht haben die Bauherren Erfolg. Ihnen steht gegen den Architekten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung zu. Unter Verweis auf die ständige obergerichtliche Rechtsprechung weist das OLG darauf hin, dass es sich bei Abdichtungs- und Entwässerungsarbeiten um besonders gefahrträchtige Arbeiten handelt. Diese muss der Architekt in besonderer, gesteigerter Weise beobachten und überprüfen. Kommt es zu Ausführungsmängeln bei derartigen Arbeiten, muss man davon ausgehen, dass der Architekt seine Bauüberwachungspflicht schuldhaft verletzt hat und deswegen haftet. Nur wenn der Architekt substanziiert darlegt und beweist, welche Überwachungsmaßnahmen er geleistet hat, kann er den Vorwurf der mangelhaften Bauüberwachung entkräften und einer Haftung entgehen. Dies war hier dem Architekten nicht gelungen (Urteil vom 30. März 2017, Az. 12 U 71/16).


Nach Kündigung des Bauvertrages kann Vorschuss für Mehrkosten verlangt werden

Ein Abbruchunternehmen (AN) bietet einem Generalunternehmer (GU) Leistungen an. Der Bauvertrag kommt zustande, es gilt die VOB/B. Anschließend erklärt der AN aber, er könne den Auftrag zu den angebotenen Konditionen nicht ausführen. Der GU fordert ihn mit mehreren Schreiben und unter Fristsetzung auf, mit der Ausführung zu beginnen. Anschließend kündigt er und verlangt einen Vorschuss von 20.000 Euro hinsichtlich der Mehrkosten für die Beauftragung eines Drittunternehmers.

Mit Erfolg! Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Dresden hat der GU den Bauvertrag wirksam gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 5 Abs. 4 VOB/B gekündigt. Es steht ihm daher der Erstattungsanspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zu, der rechtlich nicht als Schadensersatzanspruch, sondern als verschuldensunabhängiger Erstattungsanspruch einzuordnen ist. Ähnlich wie beim Mängelanspruch auf Erstattung der Kosten der Selbstvornahme ist dem Besteller nicht zuzumuten, zunächst die Mehrkosten der Ersatzbeauftragung zu bezahlen und diese dann erstattet zu verlangen. Daher hat er Anspruch auf einen Vorschuss, der auf einmalige Zahlung der voraussichtlichen Mehrkosten für die Gesamtfertigstellung gerichtet ist. Auf die Frage, ob der Besteller tatsächlich mit dem Drittunternehmen bereits einen Werkvertrag geschlossen hat, kommt es nicht an, es muss allerdings die Identität der Leistungen nachgewiesen sein. Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des OLG Dresden durch Beschluss vom 27.08.2014, Az. VII ZR 235/12, bestätigt.

Angemerkt werden muss, dass der Besteller über den erhaltenen Vorschuss später abrechnen muss.


Wann kann der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern?

Der Auftraggeber hatte den Auftragnehmer mit dem Austausch von Wasserleitungen beauftragt und bemängelt nach der Abnahme, dass Rohre mit einem Durchmesser von ½ Zoll anstatt von ¾ Zoll eingebaut wurden. Ein Durchmesser von ¾ Zoll entspreche den allgemein anerkannten Regeln der Technik und sei auch vereinbart. Der Auftragnehmer lehnt die Verlegung neuer Rohre mit einem größeren Durchmesser ab. Der Auftraggeber erhebt Klage und macht nicht nur Kosten für eine Neuvornahme der Arbeiten geltend, sondern auch den Ausfall von Mieteinnahmen und Ersatz der ihn in diesem Zeitraum belastenden Betriebskosten in Höhe von mehr als 20.000 €.

Ohne Erfolg! Gemäß den eingeholten Sachverständigengutachten liegt weder ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik noch eine Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit des Werks vor. Selbst dann, wenn eine Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien zum Einbau von ¾-Zoll-Rohren besteht und deshalb ein Mangel vorliegt, besteht zwischen dem objektiv geringen Interesse des AG an der Mängelbeseitigung und den Nachbesserungskosten ein erhebliches Ungleichgewicht, die Mängelbeseitigung ist also unverhältnismäßig (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.04.2015 - 21 U 182/14).

Jedoch folgt das OLG Düsseldorf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Hiernach ist die Werkleistung auch dann sachmangelhaft, wenn sie zwar in Übereinstimmung mit den anerkannten Regeln der Technik, DIN-Vorschriften, einschlägigen technischen Regelwerk errichtet wird, jedoch die ausdrücklich vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweist. Es bleibt also dabei, dass selbst eine DIN-gerechte Leistung mangelhaft sein kann. Als „Rettungsanker“ muss sich der Auftragnehmer in einem solchen Fall dann auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung berufen.


Zurück zur Übersicht