Artikel zum Thema Vergaberecht

Kein Anspruch auf Zuschlagserteilung nach Aufhebung des Vergabeverfahrens 

Immer wieder befassen sich die Oberlandesgerichte – und befasst sich vereinzelt auch der BGH – mit dem Problem, dass öffentliche Auftraggeber aus den verschiedensten Gründen ein Vergabeverfahren aufheben, beispielsweise weil das Ergebnis der Ausschreibung nicht wirtschaftlich sei, da die eingegangenen Angebote erheblich über den geplanten Kosten lägen und in dieser Größenordnung keine Haushaltsmittel verfügbar seien. Für die Unternehmer, die ein Angebot abgegeben haben, ist die Verfahrensaufhebung häufig ein Ärgernis, da sie viel Zeit und Geld in die Angebotsabgabe investiert haben.

Mit einer anders gelagerten Begründung der Aufhebung hatte sich das Brandenburgische Oberlandesgericht zu befassen. Nachdem die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren dem öffentlichen Auftraggeber den Hinweis erteilt hatte, er habe in der Bekanntmachung einen Fehler gemacht, versetzte dieser das Verfahren in das Stadium vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurück und kündigte an, eine neue Bekanntmachung zu versenden. Der Unternehmer, dem nach dem Submissionsergebnis der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, wandte sich gegen diese Entscheidung, in der er eine rechtswidrige Aufhebung des Vergabeverfahrens sah. Die Vergabekammer stellte zwar fest, dass die Zurückversetzung rechtswidrig war, gleichwohl sei das Verfahren durch die Zurückversetzung in das Stadium vor Bekanntmachung erledigt. Der Unternehmer wandte sich ohne Erfolg gegen diese Entscheidung.

Nach Auffassung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12.01.2016, Az. Verg W 4/15, gibt es keinen vergaberechtlichen Anspruch darauf, ein aufgehobenes Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen. Die Zurückversetzung in den Stand vor Bekanntmachung komme in den Rechtswirkungen einer Aufhebung gleich. Unwirksam sei eine solche Aufhebung nur, wenn sie zum Schein erfolge oder in manipulativer Weise eingesetzt werde. Es sei demgegenüber legitim, einen im Vergabeverfahren unterlaufenen und von der Vergabekammer beanstandeten Fehler zu korrigieren, indem die Ausschreibung aufgehoben oder durch eine neue Bekanntmachung neu eingeleitet werde. Zu dieser Fehlerkorrektur sei der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich berechtigt.

Abgesehen von diesen Erwägungen des OLG ist darauf hinzuweisen, dass es den öffentlichen Auftraggebern im Regelfall unbenommen bleibt, das Vergabeverfahren aufzuheben, weil sie die ursprünglich vorhandene Beschaffungsabsicht aufgegeben haben, solange diese Entscheidung nicht willkürlich ist.


Vertragliche Bindung des Bieters trotz Kalkulationsirrtums?

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Bauarbeiten zur Fahrbahnerneuerung aus. Der Auftragnehmer gab mit 455.052,29 € das weitaus günstigste Angebot ab, es lag ca. 27 % unterhalb des zweitgünstigsten Angebots. Nach dem Eröffnungstermin teilte der AN dem AG mit, dass er in einer Position des Leistungsverzeichnisses statt der geforderten Abrechnungseinheit Tonne die Abrechnungseinheit Quadratmeter und als Massenansatz 150 kg je m² zugrundegelegt habe. Dies habe auf einem Kalkulationsirrtum beruht, und der AN bat den AG, sein Angebot aus der Wertung zu nehmen. Der AG lehnte das ab und erteilte dem AN den Zuschlag. Daraufhin weigerte sich der AN, die Arbeiten auszuführen. Der AG beauftragte einen anderen Bieter zu einem um 175.559,14 € höheren Preis und beansprucht nunmehr den Differenzbetrag vom AN. Zu Recht?

Der Bundesgerichtshof wies die Klage letztinstanzlich ab. Er entschied, der AG habe durch Erteilung des Zuschlages trotz vorheriger Information durch den AN seine vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten verletzt. Aus dem Vergaberecht ergebe sich die Pflicht, öffentliche Aufträge zu angemessenen Preisen zu vergeben und den Bieter nicht mit unangemessenen Risiken zu belasten. Dem AG war zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung der Kalkulationsirrtum des AN bekannt. Man konnte hier dem AN nicht vorwerfen, dass er den Kalkulationsirrtum zu spät offen gelegt hatte. Zudem hatte er im Prozess substantiiert dargelegt, worin dieser Irrtum bestand.

Der Bundesgerichtshof hat also völlig zu Recht die Klage des AG abgewiesen (Urteil vom 11.11.2014, Az. X ZR 32/14). Allerdings sollten Bieter in öffentlichen Vergabeverfahren ungeachtet dieses Urteils ihre Angebote stets sorgfältig auf Irrtümer prüfen und den AG unverzüglich informieren, falls sie auf solche Irrtümer stoßen. Denn es ist keineswegs gesichert, dass der BGH auch in ähnlichen Konstellationen stets so entscheiden wird. Notwendig ist nämlich, dass sich der Kalkulationsirrtum erheblich ausgewirkt hat. Dies ist nach dem BGH jedenfalls dann erreicht, wenn dem Bieter aus Sicht eines verständigen öffentlichen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden kann, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer auch nur annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringende Werkleistung zu begnügen. Dem Sachverhalt war allerdings nicht zu entnehmen, ob der AG den AN in einem Aufklärungsgespräch zur Erläuterung seines Angebotspreises aufgefordert hatte bzw. aus welchen Gründen ggf. ein solches Aufklärungsgespräch unterblieben war.


Kein Nachprüfungsantrag ohne vorherige Rüge

Die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt der Nachprüfung durch Vergabekammern. Das entsprechende Verfahren ist geregelt in den §§ 155 ff. GWB. Zwingende Voraussetzung eines Nachprüfungsantrages ist die vorherige Rüge des vermeintlichen Verstoßes gegen das Vergaberecht bei der Vergabestelle, also dem öffentlichen Auftraggeber. Von diesem zwingenden Gebot gibt es nahezu keine Ausnahmen, wie eine Entscheidung des OLG Saarbrücken zeigt.

In einer Abfallentsorgungsausschreibung wandte sich ein übergangener Bieter gegen die Auftragsvergabe an eine Bietergemeinschaft. Eine vorherige Rüge hatte er nicht angebracht, weil die Sache eilbedürftig sei. Außerdem meint er, die Rüge sei bloße Förmelei gewesen, da sich aus den Einlassungen des öffentlichen Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren ergeben habe, dass er der Rüge ohnehin nicht stattgegeben hätte. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag als unzulässig. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg.

Das OLG Saarbrücken entschied, eine nach Einlegung des Nachprüfungsantrags angebrachte Rüge könne diesen nachträglich nicht mehr zulässig machen. Die Rüge müsse im Zeitpunkt der Antragstellung erhoben worden sein. Eine Ausnahme von der Rügeobliegenheit bestehe nur in eng begrenzten Fällen, etwa wenn die Vergabestelle keinerlei Kritik zugänglich sei und von vorneherein eindeutig zu erkennen gebe, dass sie unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalte, so dass die Rüge zur bloßen Förmelei verkäme. Anderenfalls würde die Rügeobliegenheit im Ergebnis weitgehend leer laufen (Beschluss vom 27. Juni 2016, Az. 1 Verg 2/16).


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